La disponibilité d'une marque

La disponibilité est l'une des trois conditions cumulatives de validité d'une marque, avec la distinctivité et la licéité. Un signe n'est disponible que s'il ne porte pas atteinte à des droits antérieurs protégés. L'appréciation de la disponibilité est un exercice juridique complexe qui va bien au-delà d'une simple vérification dans les registres de marques : elle implique l'analyse croisée de multiples sources et l'application de critères précis définis par le Code de la propriété intellectuelle et la jurisprudence.

Contrairement à la distinctivité et à la licéité, qui sont vérifiées d'office par l'INPI lors de l'examen du dépôt, la disponibilité n'est pas contrôlée par l'institut. C'est au déposant — ou à son mandataire — de s'assurer que le signe choisi ne porte pas atteinte à des droits antérieurs. Cette responsabilité est lourde : un défaut de disponibilité expose le déposant à une opposition dans les 2 mois suivant la publication, ou à une action en annulation à tout moment après l'enregistrement.

Les droits antérieurs à vérifier

L'article L.711-3 du Code de la propriété intellectuelle (dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 13 novembre 2019) dresse la liste des droits antérieurs susceptibles de faire obstacle à l'enregistrement d'une marque. Cette liste est plus large que ce que beaucoup de déposants imaginent :

Marques antérieures enregistrées

C'est le premier réflexe — et c'est légitime. Vous devez vérifier l'absence de marques identiques ou similaires enregistrées pour des produits ou services identiques ou similaires. Trois niveaux de registres doivent être consultés : les marques françaises (base INPI), les marques de l'Union européenne (base EUIPO) qui couvrent automatiquement la France, et les marques internationales désignant la France (base OMPI / système de Madrid). Une marque européenne ou internationale en vigueur en France a exactement la même force juridique qu'une marque nationale.

Marques notoirement connues

Même non enregistrées en France, les marques « notoirement connues » au sens de l'article 6bis de la Convention de Paris bénéficient d'une protection. C'est le cas de certaines grandes marques internationales qui, bien que non déposées spécifiquement en France, jouissent d'une notoriété telle que tout usage d'un signe similaire créerait un risque de confusion. En pratique, ces cas restent rares mais ne doivent pas être ignorés.

Autres droits antérieurs

• Dénominations sociales et noms commerciaux — Enregistrés au Registre du Commerce et des Sociétés (consultable sur Infogreffe). Un risque de confusion entre votre marque et une dénomination sociale antérieure peut fonder une opposition.
• Enseignes et noms d'entreprise — Même non enregistrés, ils constituent des droits antérieurs s'ils sont effectivement utilisés dans la vie des affaires.
• Noms de domaine — Depuis 2019, un nom de domaine dont la portée n'est pas seulement locale constitue un droit antérieur opposable.
• Appellations d'origine et indications géographiques — AOP, AOC, IGP : ces signes protégés ne peuvent être reproduits ou imités dans une marque.
• Droits d'auteur — Un logo, un personnage, un slogan original protégé par le droit d'auteur constitue un droit antérieur.
• Droits de la personnalité — Nom patronymique, pseudonyme, image d'une personne : leur utilisation comme marque nécessite l'autorisation du titulaire.
• Nom d'une collectivité territoriale — Depuis la réforme de 2019, les collectivités peuvent s'opposer à l'enregistrement de marques reprenant leur nom.

Le principe de spécialité

Le principe de spécialité est un pilier fondamental du droit des marques. Il signifie qu'une marque n'est protégée que pour les produits et services désignés dans les classes de la Classification de Nice figurant dans son enregistrement. Concrètement, deux marques identiques peuvent parfaitement coexister si elles visent des produits ou services différents, dès lors qu'il n'existe pas de risque de confusion dans l'esprit du consommateur.

L'exemple le plus célèbre est celui de « MONT BLANC » : la marque existe à la fois pour des stylos de luxe (Montblanc International GmbH) et pour des desserts (Société des Produits Nestlé). Les deux coexistent légalement car les produits sont suffisamment éloignés pour qu'il n'y ait aucun risque de confusion. En revanche, deux marques identiques pour des produits similaires ou complémentaires seront jugées incompatibles.

Les critères d'appréciation de la similarité

Lorsque deux signes ne sont pas identiques mais présentent des ressemblances, l'INPI et les tribunaux procèdent à une appréciation globale du risque de confusion. Cette appréciation se fonde sur trois critères complémentaires, examinés du point de vue du « consommateur d'attention moyenne » :

La similarité visuelle

Elle porte sur l'apparence graphique des signes : structure du mot (longueur, nombre de syllabes), lettres communes, disposition des éléments. Par exemple, « MARQUO » et « MARQO » sont visuellement très proches (une seule lettre de différence). La similarité visuelle est particulièrement déterminante pour les marques figuratives (logos) et semi-figuratives.

La similarité phonétique

Elle s'apprécie au niveau de la prononciation et de la sonorité. C'est souvent le critère le plus déterminant pour les marques verbales. Par exemple, « KENZO » et « KENSHO » présentent une forte similarité phonétique. La prononciation doit être évaluée dans la langue du public pertinent — en France, c'est la prononciation française qui prime, même pour des mots étrangers.

La similarité conceptuelle

Elle porte sur le sens, l'idée ou l'évocation des signes. Deux marques visuellement et phonétiquement différentes peuvent être jugées similaires si elles évoquent le même concept. Par exemple, « SUN » et « SOLEIL » sont conceptuellement identiques. De même, « APPLE » et « POMME » pourraient être jugées similaires sur le plan conceptuel pour des produits identiques.

La double condition : similarité des signes ET des produits/services

Le risque de confusion ne s'apprécie pas seulement au niveau des signes. Il faut également évaluer la proximité des produits et services désignés dans les enregistrements respectifs. L'INPI et les tribunaux tiennent compte de la nature des produits, de leur destination, de leurs canaux de distribution, de leur complémentarité et de leur concurrence. Deux signes très proches couvrant des produits très différents peuvent coexister, tandis que deux signes moyennement proches couvrant des produits identiques seront jugés incompatibles.

Cette appréciation croisée est souvent résumée par le principe d'interdépendance : plus les produits sont proches, moins les signes doivent être similaires pour caractériser un risque de confusion, et inversement. C'est un raisonnement en balance qui nécessite une expertise juridique pointue.

Comment procéder à une vérification de disponibilité efficace

Une vérification de disponibilité sérieuse s'effectue en trois niveaux de profondeur croissante :

1. Niveau 1 — Recherche à l'identique (gratuite) : Vérifiez sur data.inpi.fr qu'aucune marque strictement identique n'est enregistrée dans vos classes. Complétez par TMView pour les marques européennes et internationales. Ce premier filtre élimine les conflits les plus évidents.
2. Niveau 2 — Recherche de similarité (recommandée) : Analysez les marques phonétiquement, visuellement et conceptuellement proches. Cette recherche nécessite une expertise professionnelle et des outils spécialisés capables d'identifier des risques que la simple recherche à l'identique ne révèle pas.
3. Niveau 3 — Recherche élargie (complète) : Étendez la recherche aux dénominations sociales, noms commerciaux, noms de domaine, AOP/IGP et droits d'auteur. C'est le niveau de diligence recommandé pour les projets à fort enjeu commercial.